个人简介

何其生，男，1974年4月生，籍贯河南省固始县。1992年至1996年，在河南大学法律系攻读并取得法学学士学位；1996年至2002年，在武汉大学法学院攻读并先后取得国际法硕士和博士学位；2002年7月至今，为北京大学法学博士后研究员，武汉大学国际法所研究人员。先后参加和独自承担过国家、省和武汉大学的课题、独著、合著和参编书6部，在《中国法学》、《法明日报》、《法学评论》等刊物和报纸上发表了文章20余篇，并为国家有关部门提供了多项法律咨询意见。曾担任《网络时代》杂志的副主编，现担任《武大国际法评论》杂志的副主编、中国国际私法学会理事。

内容简介

电子商务近年来的迅速发展，受到了国际社会的普遍关注。但由于电子商务与既存的其他商务相比具有许多不同特点，因此，如何规制电子商务就成为人们所共同关心的问题。本文主要从冲突法的角度，对电子商务案件的管辖权、法律适用以及外国法院判决与仲裁裁决的承认和执行三个方面进行了讨论，并对其中所涉及的许多问题提出了一些解决的思路和方案。
　　全文共分三个部分、七章，约240000字。
　　文章的绪论主要对本文所称的“电子商务”出于行文的需要进行了界定，并概括了电子商务与其他商务相比所具有的不同特点，以及电子商务的运行平台－－互联网对现行法律制度所带来的冲击。文章第一部分即第一章至第三章讨论的是电子商务与管辖权问题。
　　第一章主要分析了互联网对现行管辖权体制的挑战。互联网不仅动摇了现行的管辖权标准，而且针对互联网的特点，目前许多学者提出了一些独立管辖体制理论。文章通过对这些理论的分析，论述了国家对网络案件管辖的合理性和必要性。
　　第二章通过对大量电子商务案件和相关立法的讨论，揭示了目前各国有关电子商务案件管辖权实践的困境。作为电子商务最为发达的国家，美国法院的众多案例成为笔者考察的重点。之后，文章又就欧盟及其一些成员国、加拿大、澳大利亚和中国等司法实践中所面临的困境进行了初步的探讨。并通过比较认为，美国法院的弹性管辖权标准更有利于电子商务案件管辖权的解决。
　　第三章针对电子商务管辖权所面临的挑战，就适合于电子商务的管辖权模式进行了探析。文章首先对一些新的管辖权根据如“网络服务器所在地”、“网址”等进行了博弈，并认为这些管辖权根据可以作为行使管辖权权衡因素之一，但不能单独构成一个司法管辖权的根据。鉴于海牙国际私法会议目前就电子商务管辖权方面达成国际条约的努力，文章对其在1999年的日内瓦会议和2000年加拿大渥太华会议上的讨论进行了详细地介绍。在此基础上，文章对管辖权基础从历史发展的角度全面反思，并通过对美国管辖权模式和欧洲管辖权模式的比较，认为管辖权基础从传统的领域体制向“联系说”的发展，是管辖权规则为适应社会发展的不断扬弃，也是解决电子商务案件管辖权问题的出路所在。在“联系说”的标准下，笔者认为确立电子商务管辖权所要权衡的因素有：物理位置的关联性、目的性、损害相关性、权利衡平、契约选择、管辖权与中间人实体责任的交合、以及其他一些因素。当然，在确立电子商务案件管辖权标准时，还要注重整体上的国际协调。通过整合，文章认为电子商务管辖权将呈现如下趋势：（1）协议管辖将得到国际社会的一致认可；（2）消费者住所地这一管辖标准将会得到许多国家的首肯；（3）弹性管辖权标准将会得到更多国家认可；（4）传统属地性管辖权标准含义将多样化，许多新的管辖权标准将得以确立。
　　文章第二部分即第四章和第五章讨论的是电子商务的法律适用问题。
　　第四章主要讨论的是电子商务对冲突法的挑战。这种挑战主要表现为：电子商务对现行连结点的挑战、电子商务下准据法的落空和公法冲突的普遍性。在理论上，针对网络空间的特点，一些学者提出了网络空间自治的理论，但文章认为这种理论存在着明显的误区。
　　第五章则就电子商务的法律适用以及冲突法即将发生的变化作以讨论。在电子合同的法律适用方面，文章分别从当事人的缔约能力、形式要件和实质要件进行了讨论。在电子合同实质要件的法律适用方面，文章认为：（1）意思自治原则仍将是调整电子合同法律适用的首要原则，对其的限制逐渐减少；（2）在当事人没有进行法律选
择时，最密切联系原则将是支配电子合同法律适用的主要原则；（3）在具体的连结点的确定上，对电子合同的不同方面进行分割将进一步细化，对电子合同的不同部分或不同环节将会规定不同的连结点；（4）以消费者保护法律为代表的各国强行性法律，将在电子合同的法律选择上得以直接适用；（5）公共秩序保留依旧是各国在电子合
同法律适用中的安全阀。
　　对于电子商务中侵权行为的法律适用，文章分别对侵权行为地法、法院地法、原始国规则、当事人意思自治原则和最密切联系原则进行逐个分析，并认为，考虑到侵权行为适用侵权行为地法得到了世界上大多数国家的认可，不排除许多国家通过扩大对侵权行为地的解释，来适用侵权行为地法。而作为当事人意思自治原则和最密切联系原则，将会在电子商务案件申得到越来越多地体现和适用。
　　鉴于有学者提出的准据法“落空“问题，文章进行了反驳，并认为在准据法的发展趋势上，趋同化和统一化的趋势更加明显，电子商务的自治规则将在电子商务活动方面发挥重要作用。另外，在准据法的选择中，公法适用的可能性增加。
　　至于冲突法对电子商务的回应与变革，文章认为，电子商务冲突法立法基础在从国家本位向国际社会本位的转换过程中，国际社会本位的观念将得到大大提升；在其价值取向方面，实质正义将备受关注；在冲突规则的发展趋向上，将会出现在现代灵活的法律选择方法内发展定型化的电子商务冲突规则；而且由于国际合作的加强，电子商务冲突规则的统一将会加强。考虑到因特网上查询资料的方便与快捷，外国法查明上将更加容易，“结果选择”的可能性增加。
　　文章第三部分即第六章和第七章主要讨论的是电子商务与外国法院判决和仲裁裁决承认与执行。
　　第六章论述的是电子商务对外国法院判决的承认与执行所带来的一些问题。这些问题有：如何界定“外国法院判决”，Internet技术、消费者保护以及公法冲突法所带来的判决承认与执行问题。在外国法院判决承认与执行的条件上，最主要的考验来自于执行管辖权和诉讼程序公正的要求。对于前者，文章认为最好通过制定有关国际条约，达成统一的标准。在具体的判断上，被请求国法院应对原审法院的管辖权进行核实，但应受原审法院所依据事实的约束，除非是缺席判决。对于后者，文章主要讨论的是对当事人的电子送达问题，并认为，对于电子送达合法有效性，原则上应以原判决国法律进行判断。被告未被及时有效地通知参加诉讼，各国可以拒绝承认与执行该判决。但如原审国法律允许被告就未被及时通知提出异议，而被告并未表示反对意见且出庭答辩的除外。另外，即使被告及时得到参加诉讼的通知，但通知方式与通知地法律或相关的国际条约的规定相违背的，被请求国也可拒绝承认与执行。
　　在外国电子商务判决承认与执行的程序上，文章主要就请求书的数据电文形式及请求书的电子送达进行了讨论，并认为通过一定的国际安排，这些并非构成承认与执行外国判决的障碍，相反还能够提高国际合作的效率。
　　第七章主要讨论的是电子商务与仲裁裁决的承认与执行。文章首先就在线仲裁的含义、技术支持和现状等进行了介绍，在仲裁裁决的承认与执行问题上，文章主要讨论的是电子仲裁协议的形式要件和实质要件问题、在线裁决的形式和国籍问题。
　　文章的结论在总结全文的基础上就电子商务立法（实体法和冲突法）进行了讨论，认为电子商务立法应注意发现与创制、国际化和本土化、法律与其他社会规范及技术规范的互动关系。就现行中国电子商务的发展现状，文章认为不要盲目《追赶“立法潮流，仅在必要的范围内方才进行修订或新增法律。