内容简介

对于股份公司成立中可能涉及的股份非公开发行（包括“发起”过程和定向募集），应当从程序和实体法完善两个途径进行隔离：应当全面建立股份公司设立由律师审查并提供意见的程序，这一程序可以将大部分公开发行和非公开发行隔离开。股份公司设立的批准机关在审核过程中也关注公司设立是否构成公开发行，对于股份公司涉及非管理层职工或其他非成熟投资者持股的，构成公开发行，则应当移交证券监管机关，或者根据有关法律处理。而对于不构成公开发行的，直接在相应的公司登记机构备案。公司登记机构认为很可能构成公开发行，则应当征询证券监管机关的意见。此外，还应当完善“发起人”的资格标准，适当完善非公开股份的流通机制。在坚持原则的前提下，以务实的态度解决历史遗留的“公开发行非上市”股份公司的区别认定问题。
从非公开发行与员工持股（含管理层持股）的关系看，大范围员工持股一般构成公开发行，而管理层持股一般构成非公开发行。其中，界定“管理层”的范围，是区分的关键。西方国家的大范围员工持股基本属于福利性质，通常属于证券公开发行的监管豁免，也可避免陷入是否构成“公开发行”的争议。在我国，由于特殊国情，员工持股常常有集资性质，或者集资与激励兼而有之。从我国经济结构的变化看，随着融资体系的完善和投资者的多样化，通过向员工大范围发行股份来达到融资的目的，已经没有必要，而且会引起一系列经济和社会问题，如企业和员工的多重关系问题。因此，有必要限制以融资为目的的大范围发行员工股份，将其朝着员工福利的方向发展。对于管理层持股，通常构成公开发行例外，本应该自由而少受监管，但是在我国，管理层持股经常发生在国有企业或者国有公司，从而使得私有制背景下的利益博弈在我国呈现出不同的画面，需要其他法律来防止其中可能产生的交易不公。